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沈阳建筑工程纠纷律师_沈阳实际施工人追索工程欠款律师_沈阳建设工程实际施工人维权律师

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点击次数:2637 更新时间:2018年09月26日08:05:20 打印此页 关闭

整理:刘琼律师团队         律师咨询电话:15998229560


阅读提示:实际施工方的身份该如何认定?应结合施工资料、施工管理等情况综合判断。根据最高人民法院(2018)最高法民申903号再审民事裁定书,以下几点值得建设工程施工企业参考。

 

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定,实际施工人一般指借用他人资质、非法转包违法分包等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人,其与发包人之间形成事实上的合同关系。对于实际施工人身份的认定,应结合施工资料、施工管理等情况综合判断。本院认为,高业公司是案涉工程No11、No13标段的实际施工人,理由在于:

  

其一,在通达公司取得案涉工程No11、No13标段承包权之前,高业公司已组建三柳公路管理中心,并领导其开展工作。随后,该中心组建了11个项目部,完成了管理机构设置,制定出台了人事审批、费用报销等管理办法,负责包括No11、No13标段在内的案涉工程11个标段的施工管理,并在2011年12月30日前已基本完成11个标段项目部驻地建设,开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。在通达公司取得案涉工程No11、No13标段承包权后,三柳公路管理中心在高业公司的领导下,继续负责该标段的施工计划和任务、材料采购和供应、机械设备、临时土地征用等管理工作。2014年7月31日,高业公司亦与通达公司签订《项目管理责任书》,约定由通达公司接管案涉工程No11、No13标段的项目管理工作,并明确项目管理目标、双方权责、利益分配、资金管理、违约处理等内容。在《项目管理责任书》签订后,No11、No13标段项目部与通达公司对设备资产、材料等进行了盘点和移交,三柳公路管理中心亦向通达公司移交了该标段的网银U盾、支票印章等财务资料。上述事实表明,尽管通达公司未与高业公司签订书面的转包、分包或挂靠等协议,但高业公司已实际进行了案涉工程No11、No13标段的工程建设,从而与金龙公司形成事实上的建设工程施工合同关系。且根据高业公司在一审答辩时的陈述,其认可通达公司未投入资金参与案涉工程No11、No13标段的建设,而通达公司扣取了0.6%的管理费。此陈述可进一步证实通达公司在取得案涉工程No11、No13标段承包权后未进行实际施工。高业公司主张其是以金龙公司股东和创森公司母公司身份参与案涉工程的行政管理和资金监管,但金龙公司在二审庭审中明确表示对三柳公路管理中心的性质并不清楚,除金龙公司作为建设主体外,不认为还有别的机构在管理案涉工程项目。作为创森公司的母公司,高业公司在案涉工程施工过程中所从事的活动,显然已超过行政管理和资金监管的范畴。综上,原判决认定高业公司为案涉工程No11、No13标段的实际施工人,并无不当。

  

其二,虽然创森公司与通达公司签订《合作协议书》,约定双方共同参与以通达公司名义中标的广西三江至柳州高速公路工程某一施工标段的施工,但该协议书签订于通达公司中标案涉工程并与金龙公司签订《合同协议书》之前。根据《合作协议书》的约定,在通达公司中标案涉工程后,创森公司还应与通达公司另行签订施工任务合同,以明确具体施工合作事宜,如任何一方不按《合作协议书》的约定签订施工任务合同,不签订合同的一方视为放弃合作。从本案已查明的事实看,并无证据证明在中标案涉工程后,通达公司曾与创森公司另行签订施工任务合同,表明通达公司抑或创森公司已放弃《合作协议书》约定的合作事宜,不再继续履行该协议书约定的内容。且从审理建设工程施工合同案件的司法实践看,当事人成为实际施工人的一个基本要件,应是其采取投入资金、设备、劳力等方式,对工程建设进行了实际施工或组织施工。而本案中,虽然高业公司主张创森公司是案涉工程的实际施工人,创森公司也称自己为案涉工程的实际施工人,但创森公司购买机械设备等证据资料,仅可证明创森公司有购买机械设备等行为的发生,在无其他有效证据相佐证的情况下,尚不足以证明创森公司实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程No11、No13标段的施工,或者由创森公司实际组织了该标段的施工。高业公司申请再审主张创森公司是案涉工程No11、No13标段的实际施工人,缺乏事实依据,不能成立。

  

其三,申请再审期间,高业公司向本院提交了通达公司于2014年4月23日向创森公司作出的《关于创森公司对三柳高速11、13标管理存在问题的通知函》及《三柳高速公路工程建设管理中心合同及用章审批表》等证据材料,拟证明创森公司为案涉工程No11、No13标段的实际施工人,主张有新的证据足以推翻原判决。对此,本院认为,从上述通知函和审批表载明的时间看,两组证据材料均在原审庭审结束前即已客观存在。结合陈冠焘既是创森公司法定代表人,又是高业公司股东,而根据高业公司陈述,其与创森公司又是母子公司关系,且两家公司均参加了原审诉讼活动等情况看,上述证据材料并非高业公司因客观原因无法取得或在规定期限内不能提交。同时,在未有其他有效证据相佐证的情况下,仅凭上述证据材料亦不足以认定创森公司为案涉工程No11、No13标段实际施工人。

 

 

广东高业集团有限公司(原广东创森集团有限公司)、山东通达路

桥工程有限公司

建设工程施工合同纠纷案

 

(2018)最高法民申903号

 

再审申请人(一审被告、二审上诉人):广东高业集团有限公司(原广东创森集团有限公司),住所地广东省汕头市龙湖区庐山路38号。

 

法定代表人:陈俊雄,该公司董事长。

 

被申请人(一审原告、二审被上诉人):山东通达路桥工程有限公司,住所地山东省菏泽市人民路。

 

法定代表人:郭远振,该公司董事长。

 

原审第三人:广西金龙高速公路有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号商住楼1223号房。

 

法定代表人:吴忠杰,该公司董事长。

 

原审第三人:广东创森公路桥梁工程有限公司,住所地广东省汕头市龙湖区庐山路38号厂房第2层。

 

法定代表人:陈冠焘,该公司总经理。

 

再审申请人广东高业集团有限公司(以下简称高业公司)因与被申请人山东通达路桥工程有限公司(以下简称通达公司)、原审第三人广西金龙高速公路有限公司(以下简称金龙公司)、广东创森公路桥梁工程有限公司(以下简称创森公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民终398号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

  

高业公司申请再审称,(一)高业公司并非案涉工程的实际施工人。1.通达公司于2014年4月23日向创森公司发出的《关于创森公司对三柳高速11、13标管理存在问题的通知函》,足以证明创森公司是案涉工程的实际施工人。在施工过程中形成的多份《三柳高速公路工程建设管理中心合同及用章审批表》显示,该工程的最终审批由创森公司法定代表人陈冠焘签署,亦可证明创森公司为案涉工程的实际施工人。2.通达公司于2011年4月15日出具《委托书》,委托张肃林代表其与创森公司签订《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》(以下简称《合作协议书》),而原判决却认定该协议并未履行。该协议签订后,双方虽未另行签订施工合同书,但亦未解除该协议,而是实际履行。如因该协议履行导致他人利益受损,应由通达公司和创森公司共同承担过错责任,而非由高业公司承担责任。3.《合作协议书》的签订主体是通达公司和创森公司,根据合同相对性原理,该协议与高业公司无关。高业公司与通达公司之间未签订任何挂靠协议或施工任务合同,只是以金龙公司的出资方和创森公司的母公司身份参与了案涉工程的行政管理和资金监管,但未收到任何一笔与工程有关的款项。4.高业公司与创森公司之间是母子公司关系,可以决定创森公司人员的任免,但二者在经济上是独立核算的,原判决认为高业公司可以对创森公司的人事进行任免,即认定高业公司为实际施工人,有违法律规定。5.《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》(以下简称《项目管理责任书》)虽盖有高业公司印章,但该责任书并非高业公司与通达公司签订的施工协议。高业公司参与签订该协议,系因金龙公司和通达公司多次要求高业公司代表创森公司参与处理善后工作所致,不能据此认定当事人之间存在挂靠关系。6.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,实际施工人应当是与合法中标人(承包人)签订无效合同的相对方,是有权向中标人主张实际施工款项的相对方,在诉讼过程中,实际施工人应当以原告身份出现,原判决认定高业公司为实际施工人,违背事实和法律。(二)原判决判令高业公司向通达公司返还工程款25264620.16元并支付利息,属认定事实不清,适用法律错误。1.案涉工程款均转入通达公司的工程专用账户,并由通达公司与创森公司、金龙公司三方共同监管,该款项的拨付与高业公司无关,高业公司不存在返还工程款的问题。2.根据法律规定,返还财产的主体是无效合同的相对方,且该财产系基于无效合同而确定。高业公司并非案涉无效合同的相对方,也未取得任何工程款,不存在返还财产的前提条件。高业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

  

通达公司提交意见称,(一)高业公司称创森公司是案涉工程2014年7月31日前的实际施工人,无事实依据。高业公司是项目业主金龙公司的股东,其利用该便利条件组建三江至柳州高速公路工程建设管理中心(以下简称三柳公路管理中心),组织该项目11个标段的施工。案涉No11、No13标段仅为高业公司组织施工的标段之一,后因其施工力量薄弱等原因,于2014年7月后逐步退出11个标段的施工。高业公司或创森公司至今无任何证据证明创森公司在此期间实际投入资金、设备、材料、劳力进行了11个标段的施工。(二)高业公司与创森公司存在法人人格混同,高业公司主张无实际履约能力的创森公司为实际施工人,主要目的在于规避应还工程款项的法律责任。(三)高业公司认为其不是实际施工人,没有收取案涉工程款项,该款项一直由通达公司收取。但是,高业公司并未对生效判决确认的“实际施工人已收取的工程款”、“实际施工人应取得的工程款”、“实际施工人在施工期间违约扣款”具体构成提出异议,其主张原判决判令其向通达公司返还工程款及支付利息错误的主张,应予驳回。(四)高业公司主张的通知函无法证明创森公司实际投入资金、设备、材料、劳力进行了11个标段的施工,也无法否定三柳公路管理中心组织施工的事实,该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新的证据。综上,请求依法驳回高业公司的再审申请。

  

创森公司提交意见称,(一)高业公司与创森公司虽系母子公司关系,但均为独立的企业法人,对外独立享有债权、承担债务。(二)创森公司虽然具有公路桥梁施工资质,但不具有高速公路施工资质,为此,在案涉项目招投标期间,创森公司分别与通达公司、河北建设集团有限公司等建筑公司签订挂靠协议,以上述公司名义投标,中标取得包括No11、No13标段在内的案涉工程11个标段的施工任务。根据协议约定,创森公司承担中标路段工程的一切施工任务,自2011年至2012年出资购买了2.63亿元的机械设备投入工地施工,并支付临时建设用地费等各项费用,该设备非高业公司购买。中标前后,协议已实际履行,故各方均未再另行签订施工合同。创森公司为案涉工程的实际施工人,通达公司于2014年4月23日向创森公司作出的《关于创森公司对三柳高速11、13标管理存在问题的通知函》足以证明该事实。(三)2009年8月,高业公司与广西交通投资集团有限公司签订《广西三江至柳州高速公路项目融资建设合同》,成立金龙公司,投资案涉工程。高业公司是以投资方名义派出代表参与监管,其并非该工程的实际施工人,创森公司才是实际施工人。(四)原判决认定高业公司为实际施工人,未认定创森公司的权益,造成创森公司投入的机械设备等巨额资金得不到补偿,实际施工产生的工程款权益得不到据实结算,导致通达公司无偿使用创森公司的机械设备,显失公平。(五)案涉工程项目资金系国家专款专用,如有任何侵占、挪用行为也不属于本案民事退还性质,是犯罪行为,无论高业公司还是创森公司,均不敢冒此风险侵占、挪用项目资金。

  

本院经审查认为,(一)关于高业公司是否为案涉工程No11、No13标段实际施工人的问题。

  

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定,实际施工人一般指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人,其与发包人之间形成事实上的合同关系。对于实际施工人身份的认定,应结合施工资料、施工管理等情况综合判断。本院认为,高业公司是案涉工程No11、No13标段的实际施工人,理由在于:

  

其一,在通达公司取得案涉工程No11、No13标段承包权之前,高业公司已组建三柳公路管理中心,并领导其开展工作。随后,该中心组建了11个项目部,完成了管理机构设置,制定出台了人事审批、费用报销等管理办法,负责包括No11、No13标段在内的案涉工程11个标段的施工管理,并在2011年12月30日前已基本完成11个标段项目部驻地建设,开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。在通达公司取得案涉工程No11、No13标段承包权后,三柳公路管理中心在高业公司的领导下,继续负责该标段的施工计划和任务、材料采购和供应、机械设备、临时土地征用等管理工作。2014年7月31日,高业公司亦与通达公司签订《项目管理责任书》,约定由通达公司接管案涉工程No11、No13标段的项目管理工作,并明确项目管理目标、双方权责、利益分配、资金管理、违约处理等内容。在《项目管理责任书》签订后,No11、No13标段项目部与通达公司对设备资产、材料等进行了盘点和移交,三柳公路管理中心亦向通达公司移交了该标段的网银U盾、支票印章等财务资料。上述事实表明,尽管通达公司未与高业公司签订书面的转包、分包或挂靠等协议,但高业公司已实际进行了案涉工程No11、No13标段的工程建设,从而与金龙公司形成事实上的建设工程施工合同关系。且根据高业公司在一审答辩时的陈述,其认可通达公司未投入资金参与案涉工程No11、No13标段的建设,而通达公司扣取了0.6%的管理费。此陈述可进一步证实通达公司在取得案涉工程No11、No13标段承包权后未进行实际施工。高业公司主张其是以金龙公司股东和创森公司母公司身份参与案涉工程的行政管理和资金监管,但金龙公司在二审庭审中明确表示对三柳公路管理中心的性质并不清楚,除金龙公司作为建设主体外,不认为还有别的机构在管理案涉工程项目。作为创森公司的母公司,高业公司在案涉工程施工过程中所从事的活动,显然已超过行政管理和资金监管的范畴。综上,原判决认定高业公司为案涉工程No11、No13标段的实际施工人,并无不当。

  

其二,虽然创森公司与通达公司签订《合作协议书》,约定双方共同参与以通达公司名义中标的广西三江至柳州高速公路工程某一施工标段的施工,但该协议书签订于通达公司中标案涉工程并与金龙公司签订《合同协议书》之前。根据《合作协议书》的约定,在通达公司中标案涉工程后,创森公司还应与通达公司另行签订施工任务合同,以明确具体施工合作事宜,如任何一方不按《合作协议书》的约定签订施工任务合同,不签订合同的一方视为放弃合作。从本案已查明的事实看,并无证据证明在中标案涉工程后,通达公司曾与创森公司另行签订施工任务合同,表明通达公司抑或创森公司已放弃《合作协议书》约定的合作事宜,不再继续履行该协议书约定的内容。且从审理建设工程施工合同案件的司法实践看,当事人成为实际施工人的一个基本要件,应是其采取投入资金、设备、劳力等方式,对工程建设进行了实际施工或组织施工。而本案中,虽然高业公司主张创森公司是案涉工程的实际施工人,创森公司也称自己为案涉工程的实际施工人,但创森公司购买机械设备等证据资料,仅可证明创森公司有购买机械设备等行为的发生,在无其他有效证据相佐证的情况下,尚不足以证明创森公司实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程No11、No13标段的施工,或者由创森公司实际组织了该标段的施工。高业公司申请再审主张创森公司是案涉工程No11、No13标段的实际施工人,缺乏事实依据,不能成立。

  

其三,申请再审期间,高业公司向本院提交了通达公司于2014年4月23日向创森公司作出的《关于创森公司对三柳高速11、13标管理存在问题的通知函》及《三柳高速公路工程建设管理中心合同及用章审批表》等证据材料,拟证明创森公司为案涉工程No11、No13标段的实际施工人,主张有新的证据足以推翻原判决。对此,本院认为,从上述通知函和审批表载明的时间看,两组证据材料均在原审庭审结束前即已客观存在。结合陈冠焘既是创森公司法定代表人,又是高业公司股东,而根据高业公司陈述,其与创森公司又是母子公司关系,且两家公司均参加了原审诉讼活动等情况看,上述证据材料并非高业公司因客观原因无法取得或在规定期限内不能提交。同时,在未有其他有效证据相佐证的情况下,仅凭上述证据材料亦不足以认定创森公司为案涉工程No11、No13标段实际施工人

  

(二)关于高业公司应否承担向通达公司返还工程款25264620.16元并支付利息的责任问题。

  

其一,如前所述,三柳公路管理中心系由高业公司组建,并在高业公司领导下开展工作。该中心制定了中心和各项目部用款及费用报销暂行规定等管理办法,对案涉工程项目资金进行管理。在2014年7月31日高业公司与通达公司签订《项目管理责任书》,约定由通达公司接管案涉工程No11、No13标段的管理工作后,三柳公路管理中心向通达公司移交了该标段的网银U盾、支票印章等财务资料。上述事实表明,高业公司实际管理和控制着案涉工程No11、No13标段的资金账户。结合高业公司实际施工人的身份综合考量,其主张并未取得、管理和拨付案涉工程款,与查明的事实不符。高业公司于再审申请书中一方面认可其基于金龙公司出资方和创森公司母公司身份参与了案涉工程的资金监管,一方面又主张案涉工程款的拨付由金龙公司、创森公司和通达公司三方监管,与其无关,显然自相矛盾。

  

其二,根据本案已查明的事实,在2014年7月31日《项目管理责任书》签订后,高业公司和通达公司进行了案涉工程No11、No13标段财务、设备资产、材料等的移交,高业公司从该标段的工程建设中退出,只负责监督,不再参与管理,相关工作由通达公司接管,并约定了债权债务及遗留问题处理等事项。此情形下,高业公司继续占有多领取的工程款,已无合法依据,原判决判令其向通达公司返还工程款并支付相应利息,符合客观事实。对于返还款项的具体数额,原判决已根据高业公司施工期间实际领取的工程款数额、其应领取的工程款数额、违约扣款数额等进行核算,所得数额具体清楚,并无不妥。

  

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:

  

驳回广东高业集团有限公司的再审申请。

 

审判长: 张颖新

审判员: 奚向阳

审判员: 钱小红

二O一八年五月三十日

法官: 助理盛强

书记员: 王天津

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